La incapacidad ya no existe. El 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad.
Esta norma incorpora a nuestro ordenamiento, con lamentable retraso, lo dispuesto en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y que España ratificó en 2007.
La reforma supone un cambio radical respecto a la forma en la que, hasta ahora, nuestras leyes, nuestros tribunales y la sociedad española en general, abordaban los derechos de las personas con discapacidad.
LA INCAPACIDAD NO EXISTE, UN PASO EN LA LUCHA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN Y A FAVOR DE LA IGUALDAD DE TODOS LOS SERES HUMANOS
La reforma introducida en nuestro Código Civil por la Ley 8/2021, supone un cambio radical respecto a la forma en la que, hasta ahora, nuestras leyes, nuestros tribunales y la sociedad española en general, abordaban los derechos de las personas con discapacidad.
Antes de la reforma
Hasta ahora, las personas que tenían dificultad (más o menos importante) para tomar sus propias decisiones y regir su día a día, veían como su voluntad y su capacidad de tomar decisiones era sustituida por la figura de un tutor o un curador, que a partir de ese momento tomaba las decisiones en su lugar.
El nombramiento de tutor o curador se realizaba en el seno de un procedimiento de incapacidad promovido por los familiares del “presunto incapaz” o, en su defecto, por el Ministerio Fiscal.
La Sentencia fijaba el alcance de la sustitución, que de ser total, suponía la muerte civil de la persona declarada incapaz, privada de posibilidad de actuar en el tráfico jurídico e incluso e de tomar las más elementales decisiones sobre su salud o su persona.
Ahora, tras la reforma
Pues bien, a partir de ahora con la entrada en vigor la Ley 8/2021 la incapacidad impuesta legalmente deja de existir, y ya no es posible promover una demanda de incapacidad.
La norma, en consonancia con lo dispuesto en el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, reconoce que todas las personas, incluidas las personas con alguna discapacidad, tienen personalidad jurídica y de obrar.
Ya no habrá incapaces, si no personas con discapacidad, que ejercerán su capacidad jurídica en todos los aspectos de su vida, en igualdad de condiciones que todas las demás personas.
Al desaparecer la figura del incapaz, también lo hace la del tutor y curador (el nombramiento de tutor sigue existiendo pero solo para la protección de los menores que no están bajo la patria potestad de sus padres).
El modelo que ha regido hasta ahora partía de la concepción de que las personas con discapacidad tienen una serie de dificultades para ejercer sus derechos, por lo que su capacidad debía ser sustituida por la del tutor o la del curador.
Como hemos dicho, la reforma operada por la ley 8/2021 supone un cambio conceptual respecto al anterior modelo, ya que reconoce la capacidad jurídica y de obrar de todas las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que el resto de las personas.
Eso si, para que puedan ejercer sus derechos de forma real y efectiva y este cambio no se quede en una simple teoría, la Ley contempla que se provea a las personas con discapacidad de los apoyos necesarios para que puedan ejercer estos derechos.
Los apoyos son uno de los conceptos claves de la Convención de Naciones Unidas sobre derechos de las personas con discapacidad, que recoge que las personas con discapacidad ejercerán sus derechos con una serie de apoyos.
Si bien la Convención no define el contenido del “apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica”, este concepto es interpretado mediante la Observación General, que señala que los apoyos son un término amplio que engloba arreglos oficiales y oficiosos, de distintos tipos e intensidades.
Se contemplan tres niveles de apoyo.
NIVELES
Este es el sistema preferido por la Ley, siempre que sea posible.
En este nivel, la persona con discapacidad será la que elija voluntariamente qué tipo de apoyo necesita y quién será la persona que le prestará el apoyo.
Esta elección de apoyos tiene dos variantes:
En este caso, la persona en cuestión acudirá al notario y con la ayuda que precise (por ejemplo de su guardador de hecho, con un familiar o contando con el apoyo del mismo notario) plasmarán en ese documento qué persona quiere que ejerza y sea su apoyo y para qué actos o situaciones precisa ese apoyo.
En este caso, para poder utilizar el poder, habrá que acreditar que se ha producido la situación de discapacidad que prevé el poder (por ejemplo, que el poderdante padezca Alzheimer).
Para garantizar el cumplimiento de estas previsiones se otorgará, si fuera preciso, acta notarial que, además del juicio del Notario, incorpore un informe pericial en el mismo sentido.
En ambos casos poderes se otorgarán siempre en escritura pública ante Notario, que los remitirá al Registro Civil para su inscripción.
Si como ocurre en muchas ocasiones, la persona con discapacidad ya cuenta en su entorno con ayuda de familiares (cónyuge, hijos, padres, hermanos…) o personas muy cercanas (allegados) que vienen prestándole apoyo con normalidad (el hijo que gestiona los temas económicos y de salud de sus padres muy mayores, por ejemplo), es posible y deseable, continuar con la situación actual, sin necesidad de acudir al notario ni al juzgado para prever apoyos.
Como vemos, Ley dota a la guarda de hecho de su propio régimen jurídico, por lo que no es necesario iniciar un expediente de jurisdicción voluntaria para el nombramiento de un guardador de hecho.
Y es que, en realidad, la función del guardador de hecho ya está reconocida en otros ámbitos como el de la salud, asimilándolo al “cuidador principal”, “allegado” o “persona vinculada por razones familiares o de hecho” (arts. 5.3 y 9.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía personal y derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica) o en Las peticiones de auxilio a las FFCCSE por parte de guardadores de hecho ante agitaciones, incidentes, altercados familiares de la persona con discapacidad o trastorno mental, tienen amparo en el marco del art. 11.1 LO 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado.
Eso sí, estos apoyos de hecho deben prestarse en todo caso respetando las voluntades y deseos de la persona con discapacidad, que debe ser en todo caso la protagonista de sus propias decisiones.
En cualquier caso, quien ejerza la guarda de hecho sí que deberá recabar autorización judicial para realizar, en nombre de la persona con discapacidad, los actos que contempla el articulo 287 del Código Civil (realizar actos de transcendencia personal o familiar, vender o enajenar inmuebles o bienes de mucho valor, realizar arrendamientos de más de 6 meses, hacer donaciones, aceptar herencia sin beneficio de inventario, prestar o tomar prestado dinero, etc).
Para recabar esta autorización judicial, el guardador de hecho deberá promover un procedimiento denominado expediente de jurisdicción voluntaria, en el que el Juez, previamente a dar esta autorización, escuchará a la persona que necesita el apoyo para conocer su voluntad.
No será necesaria autorización judicial cuando el guardador solicite una prestación económica a favor de la persona con discapacidad, siempre que esta no suponga un cambio significativo en la forma de vida de la persona, o realice actos jurídicos sobre bienes de esta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar (art. 264.3 Código Civil).
Esto podría extenderse a otra serie de actos como peticiones de recursos sociales, pensiones, plazas residenciales, centros de día, ayuda a domicilio, matriculaciones en centros de educación o formación profesional, solicitudes a los bancos, etc.
Por último señalar que la autoridad judicial puede requerir al guardador en cualquier momento, de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado, que informe de su actuación o que rinda cuentas de su actuación en cualquier momento
Solo en defecto o por insuficiencia de medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, el juez puede adoptar medidas de apoyo o completar las existentes.
Para ello, debe promoverse un procedimiento judicial que se denomina expediente de jurisdicción voluntaria, ante el juzgado competente correspondiente al domicilio de la persona con discapacidad.
Este procedimiento se inicia con la presentación de una solicitud a la que deberá acompañarse:
En la celebración de la comparecencia que se realice ante el juez, este se entrevistará personalmente con la persona con discapacidad, y le ofrecerá medidas de apoyo bien mediante su entorno social o comunitario, o bien a través del otorgamiento de medidas de apoyo de naturaleza voluntaria.
En la comparecencia, además, el Juez ordenará la práctica de todas aquellas pruebas propuestas y admitidas.
Tanto la persona con discapacidad como el Ministerio Fiscal pueden prestar su conformidad u oponerse a las medidas de apoyo propuestas por la autoridad judicial.
El expediente finalizará mediante un auto en el que se detallaran las concretas medidas a adoptar y se fijará el plazo y la forma en que periódicamente se deben revisar las medidas acordadas.
En cualquier caso, las medidas acordadas por el juez deberán ser proporcionadas a las necesidades de la persona con discapacidad, respetando la máxima autonomía posible en el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de igualdad y teniendo en cuenta tanto su voluntad, como sus deseos y preferencias.
Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas.
Cuando no existan medidas de apoyo suficientes (por ejemplo una persona en coma, o con una grave discapacidad de carácter psíquico), la autoridad judicial constituirá una curatela para la persona con discapacidad.
En la resolución que se dicte, se especificarán de manera precisa los actos para los que la persona con discapacidad requiere asistencia del curador para el ejercicio de su capacidad jurídica y los actos para los que el curador deba asumir la representación de la persona con discapacidad.
A continuación os dejamos algunas de las preguntas más frecuentes que han llegado a nuestro despacho tras la reforma operada por la Ley 8/2021.
Si la persona con discapacidad puede expresar su voluntad, esta sin duda es la mejor forma de acreditar que eres su guardador. También una forma idónea sería mediante un poder un acta de manifestaciones ante un notario.
En defecto de lo anterior, puedes acreditar que asumes su guarda de hecho por diferentes medios, como por ejemplo el libro de familia o su documentación sanitaria, administrativa, doméstica, que acredite tu condición de guardador de hecho.
También resultan de extraordinaria relevancia la documentación que acredite convivencia con la persona cuya guarda de hecho asumes (certificado de empadronamiento).
Asimismo podrían servirte los modelos de declaración responsable de guarda de hecho que proporciona la administración para, por ejemplo, cursar las peticiones de reconocimiento de la situación de dependencia.
Para terminar, apuntar que si se ha realizado un proceso de revisión de medida que concluya con el archivo de una tutela, curatela o patria potestad prorrogada acordadas con anterioridad a la reforma, esta resolución también podría servir para acreditar la guarda de hecho, así como la propia sentencia que en su día las constituyó.
Nada. Seguir como hasta ahora respetando siempre la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad a la que se presta apoyo.
Las incapacidades totales o parciales declaradas en Sentencia se revisarán de oficio o a instancia de los tutores y curadores o de la propia persona declarada incapaz.
Si acudimos al juez, la revisión tendrá lugar en el plazo máximo de un año.
Si no hacemos nada, el juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal promoverá la revisión en el plazo máximo de 3 años.
Se iniciará un expediente para la revisión de medidas de apoyo de la persona con discapacidad, en la que su intervención es el acto central del procedimiento, puesto que el objetivo es conocer su voluntad, deseos y preferencias.
En el seno de este procedimiento, se determinará la necesidad de proveer a la persona con discapacidad de medidas de apoyo mediante curatela, o determinar la innecesaridad de apoyos judiciales por existir una guarda de hecho suficiente o proveer de las medidas de apoyo proporcionadas y adaptadas a sus necesidades y voluntad de la persona con discapacidad.
Como es lógico, desaparecerá la figura del tutor.
Es posible que antes de la revisión de la sentencia vigente, la persona con necesidad de medidas de apoyo se haya dirigido a un notario y establecido de forma voluntaria dichas medidas mediante el otorgamiento de un poder notarial o la constitución de una autocuratela. En tal caso el procedimiento de revisión irá dirigido a verificar la suficiencia de dichos apoyos, o a constituirlos conforme a dicha voluntad expresada.
No. Los menores con discapacidad tienen los mismos derechos que los demás niños y niñas.
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Ver Comentarios
En el caso de una persona incapacitada judicialmente mediante sentencia, que declara que es absolutamente “incapaz” de obrar y nombra una tutela institucional.
Que sucede si sus familiares promueven un poder notarial, a favor de esa misma tutela institucional. Entiendo que el notario no daría validez a esa petición de mandato a una curatela representativa institucional?
O si?
Casuística variada la hay